Agențiile de marketing, comunicare, publicitate sau media („agenția/agenții”), precum şi brandurile caută în permanență soluții pentru a le oferi utilizatorilor reclame care să se suprapună cât mai bine gusturilor şi intereselor lor.
Cu toate acestea, intrarea în vigoare a dispozițiilor GDPR a condus la o restricționare a modului de desfășurare al campaniilor de publicitate orientată, agențiile şi brandurile fiind nevoite să găsească soluții alternative.
Deși conceptul de “Influencer Marketing” nu este unul nou în manualele marketerilor, ci a îmbrăcat doar forme noi datorită rețelelor de socializare, în ultimii ani acest instrument s-a bucurat de o popularitate tot mai crescută.
Mai mult, apariția unor platforme de intermediere a relației între agenții/branduri şi influenceri a contribuit de asemenea la creșterea accelerată.
Cu toate acestea, având în vedere impactul pe care acest tip de campanii îl are asupra consumatorilor, s-a pus problema cum sunt protejați consumatorii împotriva unor abuzuri sau a unor practici care au ca unic scop manipularea acestora şi ce obligații au agențiile media şi/sau brandurile care recurg la acest mod de promovare. Și nu sunt puține exemplele în care campaniile de influencer marketing au fost la limita eticii, a legii și protecției consumatorilor.
Ce este Influencer Marketing şi de ce este relevant?
Prin “Influencer Marketing” se înțeleg acele campanii de publicitate desfășurate de agenții și/sau de branduri prin folosirea unor bloggeri, vloggeri sau alte persoane din spațiul virtual, care sunt, conform anumitor indicatori interni de business, persoane cu influență pentru un anumit segment de public. Aceste campanii se desfășoară, în principiu, pe rețelele de socializare şi implică utilizarea acestor persoane pentru prezentarea sau promovarea produselor și serviciilor unui brand anume.
Desigur, există şi situații în care influencerii acționează complet independent de orice brand, ȋntr-un context editorial, însă datorită impactului pe care anumite mesaje îl pot avea, această activitate poate fi considerată echivalentă cu cea ȋn care acționează direct pentru sau ȋn numele unor agenții sau branduri.
Fără doar şi poate, un astfel de mecanism de publicitate prezintă avantaje semnificative pentru agenții şi pentru branduri din următoarele considerente:
- Selectarea unei audiențe specifice:
Agențiile şi/sau brandurile își pot orienta anunțurile promoționale către o audiență specifică, fără ca acest lucru să implice profilarea persoanelor, alegând pur şi simplu o celebritate în funcție de segmentul de audiență căreia aceasta i se adresează în mod obișnuit. Această abordare prezintă avantaje şi din perspectiva protecției datelor personale întrucât, de principiu, ȋntr-un astfel de caz, agențiile şi/sau brandurile nu vor avea nicio obligație suplimentară privind protecția datelor personale, întrucât ei vor alege audiența ȋn funcție de influencer şi nu pe baza prelucrării unor profiluri.
Cu alte cuvinte, responsabilitate devine mai mică şi eficiența maximă.
Cu toate acestea, pot exista şi situații în care agențiile şi/sau brandurile vor prelucra date personale în vederea selectării audienței, chiar şi atunci când aceste campanii se desfășoară prin influenceri. De aceea, este recomandabil ca înaintea demarării oricărei campanii desfășurată prin influenceri (ca şi în cazul oricăror alte campanii obișnuite), să se facă şi o analiză din perspectiva obligațiilor pe care agenția /brandul le are cu privire la protecția datelor personale, riscurile nerespectării unor astfel de obligații fiind semnificative.
- Gradul de conversie crește semnificativ, deoarece anunțurile sunt deseori transmise sub umbrela unor recomandări personale ale influencerului făcute pe baza experienței sale personale, fapt care îi dă o credibilitate sporită față de publicitatea obișnuită.
Consumatorii regăsesc, deseori, un model ȋn persoana influencerului, fapt care îi face mai vulnerabili la abuzuri din partea acestuia, şi pot deveni totodată mai susceptibili de a lua în calcul sugestiile şi recomandările oferite.
Important de subliniat este faptul că nu orice persoană populară este automat şi un influencer.
De esența influencerilor este faptul că aceștia pot influența percepția publicului şi pot altera comportamentul economic al consumatorilor cărora li se adresează, fapt care a şi determinat tot mai multe agenții media şi branduri să apeleze la acest tip de publicitate.
Având, însă, în vedere impactul semnificativ pe care o astfel de practică o poate avea asupra consumatorilor, apare întrebarea: există o reglementare specifică pentru aceste activități sau sunt consumatorii expuși fără să dispună de niciun mijloc de protecție?
Așadar, care este cadrul legal aplicabil campaniilor prin influenceri?
În România nu există, ȋn prezent, un cadru legal specific, care să se adreseze acestui tip de publicitate şi care să prevadă condiții şi limitări pentru desfășurarea unor astfel de activități.
Cu toate acestea, ȋn linie cu jurisprudența instanțelor din Europa (ȋn special cele din Germania), pot fi considerate relevante dispozițiile Legii nr. 363/2007 privind combaterea practicilor incorecte ale comercianților în relația cu consumatorii şi armonizarea reglementărilor cu legislația europeană privind protecția consumatorilor („Legea nr. 363/2007”).
De asemenea, Consiliul Român pentru Publicitate („RAC”), un organism de auto-reglementare, a emis un Cod de practică în comunicare comercială („Codul”), care adresează conceptul de influencer şi impune o serie de reguli generale în ceea ce privește comunicările prin influenceri, aceste reguli fiind obligatorii pentru membrii RAC.
Astfel, conform art. 4.2 din Cod, „raportul contractual dintre influencer și anunțător trebuie divulgat clar și vizibil în cadrul comunicărilor. Divulgarea trebuie efectuată în cadrul fiecărui articol, postare, videoclip, tweet, etc., în partea de început.”
Ce este important de subliniat este faptul că, în conformitate cu art. 4.1 din Cod, agențiile media şi brandurile care apelează la influenceri sunt responsabili pentru comunicarea făcută de aceștia.
Cu alte cuvinte, este imperativ ca agențiile şi brandurile să se asigure că influencerii abordați cunosc şi respectă regulile impuse de Cod, şi de celelalte dispozițiile legale.
În continuare,
conform art. 7 alin (2) din Legea nr. 363/2007: „o practică comercială este, de asemenea, considerată ca fiind omisiune înșelătoare atunci când, [...] un comerciant [...] nu indică intenția comercială a practicii, în cazul în care aceasta nu rezultă deja din context, şi când, în oricare dintre cazuri, consumatorul mediu este determinat sau este susceptibil a fi determinat să ia o decizie de tranzacționare pe care altfel nu ar fi luat-o.”
Astfel, ȋn majoritatea cazurilor, influencerii omit să indice intenția comercială a practicii, inducând ȋn eroare consumatorii cu privire la natura comunicării.
Deși consumatorii cred că sunt ȋn prezența unei postări având un scop personal şi privat (e.g. prezentarea unei opinii sau a unei experiențe personale), aceasta are ca scop influențarea şi manipularea lor ȋn vederea determinării consumatorilor să achiziționeze un produs sau serviciu.
Sfera de aplicare a dispozițiilor Legii nr. 363/2007 este deci mai largă, întrucât acoperă şi situațiile în care nu există o legătură contractuală între influencer şi branduri.
Când devin influencer (comerciant) ȋn sensul legii?
Altfel, cum indică şi practica europeană, ȋn special cea a instanțelor din Germania, atunci când un influencer își exploatează imaginea ȋn scopuri de business, acesta va acționa întotdeauna ȋn calitate de comerciant şi nu de consumator. Având ȋn vedere armonizarea la nivel european a legislației privind combaterea practicilor incorecte ȋn relația cu consumatorii, această interpretare este fără dubiu aplicabilă şi ȋn România.
Cu toate acestea, autoritățile şi instanțele din Germania, respectiv Austria, s-au ferit să precizeze un prag minim de followeri a unei persoane astfel încât aceasta să fie considerată influencer.
Nici Codul nu conține criterii detaliate în ceea ce privește calificarea unei persoane ca influencer.
Astfel, se ridică întrebarea: care sunt criteriile care trebuie avute în vedere atunci când deosebim un influencer de o persoană care acționează exclusiv ȋn scop privat?
Astfel, de esența calității de influencer este abilitatea de a influența comportamentul consumatorilor şi de a îi determina să ia o decizie de tranzacționare pe care altfel nu ar fi luat-o. Ȋn acest sens, atâta timp cât o persoană acționează ȋn afara sferei vieții sale private (i.e. atunci când nu se adresează exclusiv prietenilor şi/sau familiei), baza de followeri nu ar trebui să prezinte relevanță. Ce este important este să se poată dovedi că, ȋn fapt, activitatea influencerului a avut un efect decisiv (sau e susceptibilă să aibă un efect decisiv) asupra comportamentului consumatorilor, fie ei 100, 1.000 sau 100.000.
De altfel, dreptul privind protecția consumatorului are ca scop protejarea fiecărui consumator ȋn parte şi nu are ȋn vedere doar acele situații ȋn care comportamentul comerciantului afectează un număr minim de consumatori. Cu alte cuvinte, din acest punct de vedere, nu este justificat a se face distincția între campaniile obișnuite de marketing sau cele desfășurate prin influenceri. Desigur, rămâne de văzut dacă o astfel de interpretare va fi adoptată şi de către instanţele din România sau dacă acestea vor stabili un prag minim de followeri necesari. În orice caz, o agenție sau un brand nu se va putea apăra susținând că acea persoană nu are suficientă influență, cu atât mai mult cu cât influența pe care o au este motivul ce a determinat apelarea la aceștia.
Care sunt scenariile ȋn care trebuie etichetate postările?
Astfel cum menționează şi Codul, atunci când există o relație contractuală între un brand/agenție şi un influencer, vom vorbim întotdeauna de o obligație de etichetare, ȋn caz contrar, atât agenția media/brandul cât şi influencerul sunt răspunzători.
Cu toate acestea, nu doar aceste postări cad sub incidența dispozițiilor legale.
Ȋn acest sens, este relevant de analizat practica instanțelor europene, în special cele germane, deoarece dispozițiile privind practicile comerciale incorecte în relația cu consumatorii au fost, ȋntr-o anumită măsură, armonizate la nivel european şi deci considerentele acesteia sunt relevante şi pentru instanțele române. După cum se subliniază şi de către instanțele din Berlin[1] nu orice postare a unui influencer va fi considerată o activitate comercială şi prin urmare va trebui etichetată ca şi publicitate, ci doar acele activități care din punct de vedere obiectiv „au ca scop promovarea vânzării de bunuri şi servicii”. Atunci când acea postare reprezintă credința, ideologiile sau opiniile influencerului, atunci ea nu va trebui etichetată ca şi publicitate. De exemplu, într-o speță din Germania, atunci când Vreni Frost, un influencer din Germania, a postat o poză cu aceasta purtând anumite articole vestimentare, făcând trimitere la companiile care le-au produs, instanța a considerat că există un scop legitim de a își informa cititorii cu privire la originea acestora, şi astfel că nu poate fi calificată ca şi publicitate. Desigur, aceasta a putut face dovada că a achiziționat personal produsele şi nu au fost primite de la branduri.[2]
Ȋn același sens, Consiliul Austriac pentru Publicitate a încercat să ofere o serie de criterii esențiale atunci când se analizează dacă o postare a unui influencer are caracter comercial şi deci poate fi calificată ca şi publicitate, criterii care ar trebui avute ȋn vedere şi de către autoritățile şi instanțele noastre. Astfel, acesta a statuat că trebuie analizat: (i) controlul editorial pe care agenția sau brandul îl are asupra conținutului şi (ii) dacă există vreo compensație de orice fel pentru influencer.
Astfel, ȋn practică, s-a distins între următoarele situații principale, care au relevanță din perspectiva calificării postărilor unui influencer:
- Influencerul este plătit sau recompensat pentru a promova sau furniza un testimonial pozitiv cu privire la produs:
ȋntr-o astfel de situație vom vorbi întotdeauna de publicitate cu obligația de a eticheta o astfel de postare ca atare. Această ipoteză este avută ȋn vedere şi de art. 4.2 din Cod şi reiese implicit şi din definiția influencerului prevăzută ȋn Cod.
De subliniat că ȋntr-o astfel de situație, agenția şi brandul răspund pentru influencer, conform Codului; - Influencerul primește bunuri sau mostre gratuit, dar brandul nu are nicio pretenție sau control cu privire la conținut:
ȋn acest caz, de principiu, nu există obligația de etichetare a conținutului.
Cu toate acestea, atunci când postarea ȋn sine are un pronunțat caracter publicitar (sau cum au menționat instanţele din Berlin, au din punct de vedere obiectiv ca scop promovarea vânzării de bunuri şi servicii) atunci acestea vor trebui etichetate corespunzător, chiar şi ȋn lipsa oricărei implicări din partea agenției media sau a brandului. Ȋn acest caz vorbim, ȋn principiu, de o răspundere a influencerului pentru încălcarea dispozițiilor legale; - Atunci când influencerul cumpără bunurile, iar postările reprezintă expresia dreptului său la liberă exprimare:
ȋn acest caz, de principiu, nu există obligația de etichetare a conținutului.
Ca şi ȋn cazul de mai sus, va trebui să se facă o analiză obiectivă, pentru a se determina dacă postarea nu ascunde, ȋn fapt, un puternic caracter publicitar.
De asemenea, art. 7 alin. (2) din Legea 363/2007 precizează că atunci când caracterul comercial al activității rezultă din context, etichetarea conținutului ca fiind conținut publicitar nu este necesară. Cu alte cuvinte, dacă prin natura profesionistă a pozelor postate sau a videoclipurilor, din natura mesajului transmis sau din alte elemente de fapt reiese fără echivoc că acea postare are ca scop principal promovarea de produse şi servicii, nu este necesar să se şi eticheteze acel conținut. Cu toate acestea, având ȋn vedere faptul că, ȋn prezent, tot mai mulți influenceri dispun de cunoștințe avansate editoriale, oferind conținut la cel mai înalt standard de calitate şi profesionalism, va fi greu să se distingă între situațiile de excepție şi cele ȋn care se impune etichetarea conținutului. Astfel, atunci când există dubii cu privire la aplicarea acestei excepții, este recomandabil să se eticheteze conținutul ca fiind conținut publicitar.
Cum trebuie etichetat conținutul publicitar?
Conform Codului, raportul contractual trebuie să fie „clar şi vizibil” fără a se detalia ce înseamnă acest lucru.
Mai multe detalii există în ghidul emis de Consiliul Austriac pentru Publicitate, conform căruia publicitatea trebuie etichetată ȋn așa mod încât consumatorii să-şi dea seama încă de la început că este vorba de un anunț publicitar, de exemplu prin publicarea unui #publicitate la începutul postării pe rețelele de socializare. Aceleași considerente se aplică şi ȋn cazul plasării de produse. Aceste indicații sunt ȋn consens şi cu practica instanțelor din Germania care au specificat faptul că orice postare publicitară ar trebui să fie etichetată prin mențiunea corespunzătoare chiar la începutul acesteia.
Ȋntr-adevăr, caracterul publicitar al postării trebuie să fie evident pentru consumatorul mediu, fără ca acesta să fie nevoit să efectueze o analiză a respectivei postări. Ȋn acest sens, îngroparea mențiuni „#ad” sau a unei mențiuni similare ȋntr-o înșiruire de hashtag-uri a fost considerată o informare insuficientă, de către instanțele germane şi poate fi considerată insuficientă şi din perspectiva dreptului românesc. Mai mult, atunci când postarea se adresează ȋn mod specific consumatorilor români, etichetarea trebuie făcută ȋn limba română, altfel există riscul ca aceasta să nu informeze ȋn mod corespunzător consumatorii.
Ȋn fine, influencerii și agențiile /brandurile se vor supune şi dispozițiilor Legii 148/2000 privind publicitatea („Legea 148/2000”) ȋn ceea ce privește conținutul publicitar, ȋn special atunci când aceștia se adresează minorilor. Astfel, conform dispozițiilor Legii 148/2000 se interzice publicitatea care: „(i) este subliminală, (ii) prejudiciază respectul pentru demnitatea umană şi morală publică, (iii) include discriminări bazate pe rasă, sex, limbă, origine, origine socială, identitate etnică sau naționalitate; (iv) atentează la convingerile religioase sau politice; (v) aduce prejudicii imaginii, onoarei, demnității şi vieții particulare a persoanelor; (vi) exploatează superstițiile, credulitatea sau frica persoanelor; (vii) prejudiciază securitatea persoanelor sau incită la violență; (viii) încurajează un comportament care prejudiciază mediul înconjurător; (ix) favorizează comercializarea unor bunuri sau servicii care sunt produse ori distribuite contrar prevederilor legale.” Mai mult, atunci când aceasta se adresează minorilor, aceasta nu trebuie să le dăuneze fizic, moral, intelectual sau psihic sau să profite de lipsa lor de experiență sau credulitatea lor. Ȋn același sens şi Codul menționează faptul că „afirmațiile făcute de influenceri trebuie să fie veridice, neînșelătoare și verificabile” şi în „postările privind utilizarea produsului de către influenceri, aceștia trebuie să facă afirmații care reprezintă părerile lor oneste și experiența lor personală, autentică cu produsul, bazate pe dovezile pe care le dețin, oferind, dacă este cazul, mărturiile corespunzătoare.”
În loc de concluzii
Deși nu există o reglementare specifică pentru influencer marketing şi această activitate trebuie să respecte dispozițiile legale cu privire la protecția consumatorului, cu atât mai mult cu cât impactul pe care îl poate avea este considerabil. Astfel, este recomandat ca agențiile şi brandurile să analizeze cu deosebită atenție natura postărilor pe rețelele de socializare, precum şi să urmărească respectarea de către influenceri a dispozițiilor legale privind etichetarea deoarece, în funcție de circumstanțele concrete, agenția şi brandul pot fi de asemenea sancționați pentru încălcarea dispozițiilor legale.
Şi acestea, la rândul lor, sunt obligate să se conformeze cu dispozițiile privind protecția consumatorilor, ȋn ceea ce privește propria lor activitate.
Deși nu suntem aproape de existența unei practici unitare şi consecvente a instanțelor naționale sau europene cu privire la acest domeniu, ce este important este faptul că s-a conștientizat importanța şi impactul unor astfel de activități şi s-au făcut primii pași înspre reglementarea acestui domeniu.
Note:
[1] Ghidul este disponibil la https://www.rac.ro/ro/cod/codul-de-practica-in-comunicarea-comerciala.
[2] A se vedea deciziile date ȋn prima instanță de Landgericht Berlin nr. 52 O 101/18 din 24.05.2018, respectiv decizia din apel dată de Kammergericht Berlin nr. 5 U 83/18 din 08.01.2019.
[3] Idem.
[4] Ghidul ȋn limba germană este disponibil la: https://werberat.at/layout/ETHIK_KODEX_2_2019.pdf
---------
Radu Zmaranda este avocat în cadrul bpv Grigorescu Ștefănică.
El acordă consultanță în special pe aspectele legate de tehnologie, media, telecomunicații și protecția datelor cu caracter personal, atât companiilor naționale, cât și internaționale.
bpv Grigorescu Ștefănică este o societate românească de avocați care are în portofoliu unele dintre cele mai sonore nume din industria de IT din plan internațional. În ultimii doi ani, avocații bpv Grigorescu Ștefănică au oferit consultanță juridică pentru companii precum Google, Atos, Amazon, Facebook, Hootsuite, Garmin, Zitec, FintechOS, Fullscreen Digital, Autodesk, Mapbox, Acton, Riverbed Technology.
Publicația internațională Legal 500 a plasat bpv Grigorescu Ștefănică pe primul loc în topul firmelor de avocați din România pentru expertiza din domeniul TMT (tehnologie, media, telecom).
